Auteur
De levering van vastgoed door een btw-ondernemer heeft altijd gevolgen voor de btw. Betreft het nieuw vastgoed, korter dan twee jaar in gebruik, of een bouwterrein dan is de levering belast met btw. In andere gevallen geldt voor de levering een btw vrijstelling.
Soms is er echter geen sprake van een levering. Dat doet zich voor als een onderneming wordt overgedragen, of in btw termen: een algemeenheid van goederen. Dan is geen sprake van een levering. Het wetsartikel waar dit is geregeld is art.37d van de Wet op de omzetbelasting. In de praktijk wordt daarom vaak gesproken over een 37d transactie. Het wel of niet toepassen van art.37d is geen keuze. Als aan de voorwaarden wordt voldaan is sprake van 37d.
Het moet gaan om een btw-onderneming die wordt overgedragen. Dat kan een “echte” onderneming zijn, maar een verhuurd pand, bijvoorbeeld box III inkomstenbelasting, is voor de btw ook al een onderneming. Als een dergelijk pand in verhuurde staat wordt overgedragen is in beginsel al sprake van de overdracht van een onderneming, dus van “37d”
Van een art. 37d transactie is sprake als alles wat nodig is om een onderneming te drijven (voorraden, personeel, contracten) wordt overgedragen. Stel dat bijvoorbeeld alleen de inventaris wordt overgedragen, dan is geen sprake van overdracht van een onderneming. Maar de verkoop van een winkel waarbij de verkoper het pand achterhoudt, kan wel de overdracht van een onderneming vormen.
Een andere voorwaarde is dat koper de gekochte onderneming moet voortzetten. In het geval een huurder het pand koopt waarin hij zijn onderneming uitoefent waarna de verhuur stopt, omdat huurder eigenaar is geworden, is geen sprake van 37d. Al dan niet voortzetten is dus belangrijk.
Een lopende discussie in de vastgoedpraktijk is of de verkoper het verhuurde vastgoed zelf al een tijdje moet verhuren voordat hij het verkoopt. Dan draait het om de vraag of de verkoper van plan was het pand zelf te gaan verhuren of dat het is gebouwd om zo snel mogelijk te verkopen. Het Gerechtshof Arnhem heeft geoordeeld dat het voornemen van verkoper niet van belang is, het gaat om hetgeen wordt geleverd. Het woord is nu aan de Hoge Raad. Vastgoedfiscalisten en ontwikkelaars kijken reikhalzend uit naar wat deze gaat beslissen.
Omdat er bij 37d geen sprake is van een levering, hoeft verkoper geen btw te berekenen over de vergoeding die hij ontvangt. Voor koper betekent dit dat hij de btw niet hoeft te financieren voordat hij ze terugkrijgt van de belastingdienst. Als koper geen aftrekrecht heeft, is toepassing van art 37d voordelig. Er blijft dan immers geen niet-aftrekbare btw drukken bij de koper. Een ander voordeel van toepassing van 37d is dat koper de lopende herzieningstermijn van verkoper overneemt. Er start geen nieuwe 10-jaarstermijn zoals bijvoorbeeld bij een optie belaste levering.
Of voor de overdrachtsbelasting een vrijstelling van toepassing is bij 37d zal per situatie beoordeeld moeten worden.
De adviseurs van Basalt hebben veel ervaring op dit gebied. Laat het ons weten als wij met u mee kunnen denken.